| De juridische benadering van het
belang van het kind Mr. Ann De Wolf, toenmalig assistente
KU-Leuven - advocate aan de balie van Brussel
1e deel van de redevoering uitgesproken bij de viering van het
20-jarig bestaan van BGMK op 11 november 1995 in de Landcommanderij
Alden Biesen in Rijkhoven - Bilzen
Geachte Dames en Heren,
Mijn bijdrage zal u waarschijnlijk als de meest juridisch-technische
in de oren klinken. De twee deelaspecten die ik achtereenvolgens
zal belichten, zijn enerzijds het belang van het kind en anderzijds
het hoorrecht van de minderjarigen.
Ik zal met u overlopen wat zij precies betekenen als juridische
term en techniek, op welke manier zij een bescherming kunnen bieden
voor de minderjarige, of ze erin slagen, en welk verband er eigenlijk
tussen het belang van het kind en het hoorrecht kan bestaan.
Toen ik de opdracht kreeg om het belang van het kind juridisch
te bekijken, moet ik eerlijk zeggen dat ik dat een moeilijke opdracht
vond. Het begrip wordt te pas en te onpas gehanteerd in de juridische
wereld zonder dat daar een concrete definitie aan beantwoordt, zonder
dat daar een beschrijving aan beantwoordt.
Wettelijke bepalingen in verband met het belang van het kind
Ik heb dan ook eerst de wettelijke bepalingen terzake nagegaan.
Daarbij valt mij op, dat het begrip op twee manieren wordt geïnterpreteerd
zowel in positieve als in negatieve zin. Men kan m.a.w. zeggen dat
het belang van het kind gediend moet zijn met deze of gene maatregel.
Anderzijds kan men zeggen in de negatieve interpretatie, dat het
nemen van een maatregel strijdig zou zijn met het belang van het
kind. Ik heb voor u de artikels gerangschikt waarin het belang van
het kind hetzij negatief hetzij positief voorkomt in de wet.
Ten eerste is er artikel 343 Burgerlijk Wetboek over de adoptie.
Daarin staat dat een adoptie van een minderjarige slechts doorgang
kan vinden, indien zij het belang van het kind dient.
Wat de overdracht van het ouderlijk gezag betreft, is er
ook de vaststelling dat de rechter moet beoordelen of de overdracht
van het ouderlijk gezag rekening houdt met het belang van het kind.
In het afstammingsrecht zijn er verschillende artikels waarin
het begrip opduikt. Ik vermeld kort : een verzoek tot machtiging
tot erkenning kan alleen maar doorgaan getoetst aan het belang van
het kind, indien bewezen is dat de kandidaat-erkenner niet de genetische
vader is.
Datzelfde geldt voor een onderzoek naar het vaderschap.
Ook een onderhoudsvordering tegen de vermoedelijke verwekker
zal worden beoordeeld op het belang van het kind.
Tenslotte zie ik dat er ook in de jeugdbescherming m.b.t. de
ontzetting uit het ouderlijk gezag vermeld staat dat, bij het
herstel van het ouderlijk gezag, er moet beoordeeld worden in het
belang van het kind. Het feit alleen dat de ouder zijn leven gebeterd
zou hebben, volstaat dus niet.
Sinds de recente wijziging in het jeugdbeschermingsrecht en het
familierecht zien we dat er een aantal artikels zijn bijgekomen,
waarin opnieuw melding wordt gemaakt van het belang van het kind.
Vermits die artikels heel wat procedures zullen veroorzaken, zullen
we een inflatie zien van procedures waarin de rechter uiteindelijk
rekening zal houden met dat moeilijke begrip. Dat is ondermeer zo
in het art. 36 bis van de jeugdbeschermingswet, waarin inderdaad
het verplicht hoorrecht is ingelast voor kinderen vanaf 12
jaar. Een rechter kan daar oordelen dat, als het in het belang van
het kind is, het kind wordt bijgestaan door een vertrouwenspersoon
of zijn advocaat.
Ook in de wet van 30 juni 1994 op de echtscheidingsprocedures is
het mogelijk dat de rechter opmerkingen maakt op de voorafgaande
overeenkomsten bij de EOT's, indien hij meent dat er beschikkingen
zijn opgenomen in strijd met het belang van het kind. Hier hebben
we dus een negatieve interpretatie.
Wanneer zo'n EOT-echtscheiding definitief is geworden, is het mogelijk
dat die gewijzigd wordt indien nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden
zich aandienen. Dat is niets anders dan de vroegere rechtspraak
die nu opgenomen is in de wetgeving, waar men veelal vroeger erkende
dat in het belang van het kind de echtscheidingsovereenkomst diende
te worden herzien. Nu heeft de wetgever daar "nieuwe en onvoorzienbare
omstandigheden" gestipuleerd. Men neemt algemeen aan dat men
daartoe de situaties moet rekenen, waarbij bepalingen zouden zijn
opgenomen die in strijd zijn met het belang van het kind. Hetzelfde
geldt voor de overeenkomsten tijdens de echtscheidingprocedure op
initiatief van echtgenoten.
Prof. Verhellen heeft al gesproken over de wet van 13 april
1995. Daarin zitten ook een aantal belangrijke bepalingen waar
we opnieuw hetzelfde begrip tegenkomen. De nieuwe regeling is daar
dat, wanneer ouders samenleven, zij het ouderlijk gezag gezamenlijk
uitoefenen. Daarbij kunnen zich uiteraard problemen voordoen. Indien
een ouder geen overleg pleegt met de andere ouder, maar een beslissing
alleen neemt, kan de andere ouder verzet aantekenen. De rechtbank
die geconfronteerd wordt met dat verzet, zal moeten oordelen in
het belang van het kind. Dezelfde regeling geldt indien de ouders
niet samenleven. Het is mogelijk bij niet-samenlevende ouders dat
men afstapt van de gezamenlijke uitoefening en men opteert voor
het vroegere systeem met uitsluitende uitoefening door één
ouder. Dat kan, indien een rechter zou constateren dat de ouders
het over een aantal belangrijke aspecten van de opvoeding niet eens
zijn. Dat kan ook, indien de rechter oordeelt dat de gezamenlijke
uitoefening van het ouderlijk gezag in strijd zou zijn met het belang
van het kind.
Sinds de wet van 13 april 1995 kunnen de grootouders en derde personen
die een bijzondere affectieve band hebben met het kind een omgangsrecht
vragen. De toepassing van de uitoefening van het persoonlijk contact
zou opnieuw worden beoordeeld met het criterium van het belang van
het kind voor ogen. Grootouders hebben een recht op persoonlijk
contact, maar de uitoefening ervan zal worden beoordeeld
in het belang van het kind.
Tenslotte is daar nog een heel kleine bepaling die zegt dat de
jeugdrechtbank bevoegd is voor het opleggen of wijzigen van alle
beschikkingen m.b.t. het ouderlijk gezag. Dat is een bepaling
die heel belangrijk is in dat verband. Hier staat nl. dat de jeugdrechtbank
telkens zal oordelen in het belang van het kind. Dat zal ongetwijfeld
aanleiding geven tot heel wat procedures waar dat belang van het
kind een rol speelt.
Inhoud van het begrip "het belang van het kind"
Nu heb ik u niets wijzer gemaakt over de inhoud van dat belang
van het kind. Ook de wetgever doet dat niet. Dat komt omdat aanvankelijk
die norm bedoeld was als onderliggende norm bij het uitvaardigen
van wettelijke regels. Niemand zal ontkennen dat dit tot op vandaag
het geval is. Alle beslissingen worden geacht genomen te zijn in
het belang van het kind. Maar het begrip heeft een dusdanige inflatie
gekend als juridisch instrument en we vinden het in zovele artikels
terug, dat het toch eigenaardig is dat er nergens een precieze en
concrete inhoud aan wordt gegeven.
Er zat dan niets anders op dan de rechtspraak en de rechtsleer
eventjes te raadplegen. Uit wat ik daar vind omtrent het bestaan
van het begrip, dus niet omtrent de inhoud ervan, constateer ik
dat ook buiten de uitdrukkelijke wetteksten gebruik wordt gemaakt
van het begrip bij een beoordeling van een verlatenverklaring,
bij een gerechtelijke ontvoogding van een minderjarige en
ook zelfs bij uitwijzingsbevelen en bij nationaliteitsverzoeken.
Daar hanteert men dus dat begrip.
Men mag echter niét stellen, dat het belang van het kind
een algemeen rechtsbeginsel zou zijn. Niemand ontkent dat de beslissingen
die men neemt, geacht worden in het belang van het kind te zijn.
Maar een beslissing nemen met als criterium 'het belang van het
kind' is niet altijd een verantwoorde beslissing. Dit wil zeggen
dat het een foutieve en gevaarlijke redenering kan zijn om te zeggen
telkens in concreto naar het belang van het kind te kijken. Ik zou
daartoe het voorbeeld van het afstammingsrecht willen aanhalen.
Indien men het belang van het kind ook buiten de specifieke situaties
die de wet voorzien heeft, nl. het verzoek tot erkenning en het
onderzoek naar vaderschap, zou toepassen, is dat een foutieve redenering,
omdat er wettelijke regels zijn voor het afstammingsrecht. Al zou
het in casu en in concreto gaan over een geval waarin een afwijking
van de wettelijke regel in het belang van het kind zou zijn, dan
moet de rechter toch nog steeds de wettelijke regels volgen, omdat
dat de objectieve regels zijn. Wanneer de wetgever het nodig acht
dat een rechter ergens rekening houdt met een subjectief element,
dan zal hij wel het begrip 'belang van het kind' introduceren.
Wanneer ik de rechtsleer naga m.b.t. de inhoudelijke betekenis
van het begrip, gaat men opnieuw zijn toevlucht nemen tot abstracte
definities. Ze leggen echter toch een aantal richtlijnen op. De
meeste auteurs constateren dat het belang van het kind proceduregebonden
is. Het hangt dus af van de procedure. Ten eerste zie je dat er
verschillende interpretaties gangbaar zijn in de verschillende rechtstakken.
Het belang van het kind moet men anders interpreteren in de procedure
m.b.t. het ouderlijk gezag en het omgangsrecht dan in de afstammingsgeschillen
en het adoptierecht. In de eerste procedures van het ouderlijk gezag
en het omgangsrecht moet een rechter een beslissing nemen op een
bepaald moment en kan hij eigenlijk niet voorzien in de toekomst
dat andere omstandigheden kunnen plaatsvinden, waardoor het belang
van het kind verandert. Zijn beslissing heeft gezag van gewijsde,
in die zin dat hervormd kàn worden, indien het belang van
het kind dat vraagt. De rechter houdt rekening met het belang van
het kind op een bepaald moment. In afstammingsgeschillen daarentegen
neemt de rechter een beslissing m.b.t. een element van staat. Hij
stelt : "Dit is uw moeder of dit is uw vader". Zijn beslissing
heeft kracht van gewijsde en moet dus op het moment dat zij genomen
wordt, al rekening houden met het toekomstige belang. Dat stelt
dus niet alleen het belang van het kind op het moment dat hij die
beslissing neemt, maar hij moet ook rekening houden met de toekomst.
Een ander verschilpunt is dat het belang van het kind niet altijd
als alleenzaligmakend criterium geldt. Er wordt dus een verschil
in belang aan gehecht en het legt een verschillend gewicht in de
schaal. Bij het omgangsrecht van grootouders en derden bijvoorbeeld
is het belang van het kind het enige criterium om de uitoefening
te weigeren. Bij adoptie daarentegen is het belang van het kind
een van de criteria, maar gelden daarnaast voor homologatie van
de adoptie ook nog bijvoorbeeld de wettige redenen, belangen van
anderen
Dat zijn de proceduregebonden invloeden op het belang
van het kind.
Afhankelijk van het domein waarop men opereert, heeft de rechtsleer
toch een aantal richtlijnen vooropgesteld. Die karakteristieken
zou ik als gevalsgebonden willen bestempelen. In de materie
van het omgangsrecht heeft de rechtsleer een poging gedaan om het
belang van het kind te omschrijven. Daar zegt ze dat het nemen van
een beslissing in het belang van het kind betekent, dat ze
elke maatregel die de zedelijkheid, de veiligheid of de gezondheid
van het kind schade kan berokkenen, moet uitschakelen.
Met de zedelijkheid bedoelt men de moraliteit, de
levensbeschouwelijke praktijken. Bepaalde praktijken die het psychische
en religieuze evenwicht van het kind kunnen verstoren dienen uitgeschakeld
te worden. Met veiligheid bedoelt men niet zozeer
de fysieke veiligheid dan wel de psychische stabiliteit van het
kind. Bij omgangsrecht kan dat bijvoorbeeld de nestwarmte zijn die
het kind krijgt. De gezondheid komt dan bijvoorbeeld
ter sprake bij mishandeling en verwaarlozing. Dat kan ook voorkomen
bij het omgangsrecht : dat men het kind geen lange reizen laat ondernemen
omdat dat zijn gezondheid in gevaar zou brengen.
In diezelfde materie hebben we een andere formulering. Die zegt
dat het belang van het kind de waarmaking van het recht van
het kind is op een harmonische ontplooiing van zijn persoonlijkheid.
Dat is een zware opdracht voor de rechter die dan op dat ogenblik
de persoonlijkheidsstructuur van dat kind moet kennen en ook rekening
moet houden met de omstandigheden die de ontwikkeling van die persoonlijkheidsstructuur
zou kunnen beïnvloeden. Algemeen wordt gesteld in de rechtsleer
dat, als men met het belang van het kind wordt geconfronteerd, men
dat moet zien in een context waar ook nog belangen van de
andere gezinsleden, kinderen en volwassenen een rol spelen. De rechtsleer
zegt ook dat men alleszins rekening moet houden met de continuïteit
en de stabiliteit in de opvoedingssituatie van het kind.
Er zijn dus de proceduregebonden karakteristieken en de gevalsgebonden
karakteristieken en dan zijn er natuurlijk nog de tijdsgebonden
karakteristieken. De rechter zal altijd het belang van het kind
vaststellen op een bepaald ogenblik in de tijd. Hij zal dus rekening
houden met wat op dat ogenblik algemeen sociaal aanvaard is en gangbaar
is. Tot hier dus de theoretische beschouwingen.
Omdat het mij eigenlijk nog niet zoveel wijzer maakte, heb ik een
steekproef gedaan via het judit-systeem van een aantal gepubliceerde
vonnissen en arresten. Ik heb nagegaan hoe de rechtbanken dat
alles toepassen en wat een rechter doet als hij dat criterium tegenkomt.
Een eerste constatering zegt mij dat de rechtbanken al even gretig
zondermeer gebruik maken van het begrip "belang van het kind"
als de wetgever. Ze zeggen een bepaalde beslissing te nemen omdat
hun dat in het belang van het kind lijkt te zijn. Van de uitslagen
die ik onderzocht heb, zijn er zo'n 43% die betrekking hebben op
het ouderlijk gezag en het omgangsrecht, 15 % op de wijziging van
de onderhoudsbijdrage bij echtscheiding door onderlinge toestemming.
(In dat geval kon de overeenkomst worden gewijzigd in het belang
van het kind.) 11 % heeft betrekking op de adoptieprocedure, 13
% op afstammingsgeschillen. In de overige uitspraken wordt het belang
van het kind gebruikt in een heel andere context. Dat gaat dan van
sociale wetgeving tot uitwijzingsbevelen. Ik maak het nodige voorbehoud
bij dat cijfermateriaal, omdat ik slechts een beperkt aantal uitslagen
heb onderzocht. Misschien dat er een andere verhouding zou zijn
bij meer uitslagen. Ik geef dat mee ten titel van informatie.
Enkele uitspraken heb ik toch kunnen betrappen op een
inhoudelijke betekenis. Binnen het raam van een verzoek om gezamenlijke
uitoefening van het ouderlijk gezag oordeelt een rechter volgende
uitspraak als in het belang van het kind : "Het ouderlijk gezag
kan niet gezamenlijk worden uitgeoefend, omdat het milieu en de
opvoeding bij beide ouders te verschillend is en er een gebrek is
aan sereniteit". Een andere rechter oordeelt dat bij de toewijzing
van het uitsluitend ouderlijk gezag "rekening houden met het
belang van het kind" betekent, dat men nagaat welke de behoeften
zijn van het kind aan zekerheid, stabiliteit en aan beschikbaarheid
van een ouder. Een ander voorbeeld heeft betrekking op de adoptie.
Een rechter zegt dat een adoptie in het belang van het kind is,
wanneer het kind bij de adoptanten genegenheid en geluk vindt, terwijl
de moeder uit zijn leven is verdwenen gedurende het grootste deel
van zijn bestaan.
Bij de wijziging van de EOT-overeenkomsten ziet men dat de wijziging
kan plaats vinden in het belang van het kind. Dat belang van het
kind is hier niet louter materieel bedoeld. M.a.w. indien een benaderde
financiële situatie van een ouder eigenlijk aanleiding zou
geven tot een verandering, dan ziet men dat niet alleen het louter
materiële vatbaar is. De rechter zal ook zeggen, dat die benaderde
financiële situatie geen negatieve invloed mag hebben op de
normale relatie tussen de ouder en het kind. Het morele aspect komt
daar ook aan de orde. Ook op het vlak van de erkenning en de afstammingsgeschillen
aanvaardt men dat het niet alleen over het materiële belang
gaat, maar ook over het psychologische en het morele belang van
het kind.
Tot slot vindt men ook wat de schoolkeuzes betreft, dat
de rechter zegt dat de continuïteit van de opvoeding een heel
belangrijk element is, zijnde in het belang van het kind. Zo is
er een beslissing die stelt dat de moeder tegen de wil van de vader
in niet kan beslissen dat het kind wordt ingeschreven in een andere
school, louter en alleen omdat het kind op de eerste school in contact
kan komen met het zoontje van de vriendin van haar ex-echtgenoot.
De rechter zei hier dat "de continuïteit" in het
belang van het kind was. Hij besliste dat het kind ingeschreven
moest blijven in de eerste school. De gemeenschappelijke bedoeling
van de ouders op het ogenblik van hun huwelijk en tijdens hun samenleving,
is bij de schoolkeuze ook van belang. Dat speelt een rol bij het
inschrijven voor zedenleer of godsdienst. Men kijkt hier naar de
levensbeschouwelijke opvatting van de ouders tijdens het huwelijk,
omdat dit opnieuw invloed heeft op de continuïteit van het
kind.
Samenvatting
Dit thema wil ik niet afsluiten met een zoveelste poging tot definitie
van het belang van het kind, maar met een samenvatting van de
rechtsleer en de rechtspraak. De rechter moet zich dus gegeven
de aard van de materie inleven in de wereld van het kind en een
beslissing nemen die de positieve gevolgen van de maatregel die
hij zal nemen, op de verlangens en de verwachtingen en tegelijkertijd
op de positie in gezin en de samenleving van het kind maximaliseren.
Dat is natuurlijk helemaal niet makkelijk voor een rechter.
Drie factoren spelen hier dan ook een rol :
1. de gegevens die de rechter krijgt van het parket,
van deskundigen en van de partijen zelf.
2. de eigen persoonlijkheidsstructuur van de rechter.
In principe moet een rechter zich bewust zijn van zijn eigen subjectiviteit
teneinde niet àl te subjectief te worden.
3. de mening van het kind. Ik heb nu niet gezegd dat
de mening van het kind verschilt van het belang van het kind. Als
een rechter een oordeel moet vellen over een kind en zijn toekomst,
waarbij de persoonlijkheid van het kind hem voor ogen moet staan,
lijkt het me logisch dat hij ergens rekening houdt met de wensen,
de verlangens en gevoelens van het kind of dat hij die althans kent.
Ook de wetgever heeft toch in die zin gedacht, omdat hij het artikel
over de invoering van het hoorrecht in de wet heeft
ingelast (Art. 931 Gerechtelijk Wetboek - wet van oktober 1994).
|