Mogelijke problemen bij de uitoefening van het omgangsrecht
A. Situatieschets
In mijn uiteenzetting zal ik de term omgangsrecht gebruiken als het recht van iemand op een persoonlijk contact met kinderen, dit als tegenhanger van het bewaringsrecht van een ouder over een kind. Mijn invalshoek is het boycotten van de omgangsgerechtigde ouder (e.a. gerechtigden) door de andere ouder.
Als uitgangspunt neem ik de relatiebreuk van een koppel met kinderen.
Ofwel komen de partijen tot een consensus en kan eventueel een overeenkomst tussen hen bekrachtigd worden in een vonnis van de rechtbank of in een notariële akte;
Ofwel komen de partijen niet tot een consensus en vormen zich onder meer problemen betreffende de omgang met de kinderen.
1. Heel dikwijls zullen die problemen al voorkomen voordat een derde instantie, zoals een rechtbank, een advocaat, een bemiddelaar, met de problematiek te maken krijgt.
Ik denk hierbij b.v. aan het verlaten van de echtelijke woonst met meenemen van de kinderen naar een onbekende bestemming.
De andere ouder wordt voor een voldongen feit gesteld, kinderen worden als wapen en drukkingmiddel gebruikt.
In deze fase is het van cruciaal belang een gepaste begeleiding te krijgen. Het advies dat dan wordt verstrekt, de strategie die dan wordt bepaald, de houding die men aanneemt kan een essentiële invloed hebben op het verdere lot en verloop van de omgang met de kinderen, zowel op korte termijn als op lange termijn.
Van in het begin doet men er best aan een langetermijnvisie te ontwikkelen betreffende de wijze waarop men de omgang met de kinderen wil realiseren.
2. Daarna kan men de hulp inroepen van een derde instantie.
a. Daarbij kan men kiezen voor het bemiddelingsmodel, wat betekent dat de partijen onder begeleiding van een deskundige (een advocaat-bemiddelaar, een notaris-bemiddelaar of een erkend bemiddelaar uit de welzijnssector) samen gaan zoeken naar oplossingen in functie van de wederzijdse bezorgdheden en betrachtingen.
b. Ofwel kiest men de procedurele weg, wat betekent dat men de rechter vat om te oordelen over het geschil. Eén of twee partijen zijn niet in staat om er samen uit te geraken en geven het beslissen in handen van de rechter. Dat kan de vrederechter zijn, de jeugdrechter, de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, zetelend in kort geding, de rechtbank van eerste aanleg als bodemrechter en de beroepsrechters.
De rechter bepaalt dan in een vonnis of beschikking hoe de omgang met de kinderen zal verlopen. Dergelijk vonnis zal in de meeste gevallen uitvoerbaar zijn bij voorraad, wat wil zeggen dat, ook al gaat één partij niet akkoord met het vonnis en tekent die er een beroep tegen aan, het vonnis toch al op een gedwongen wijze kan worden uitgevoerd.
3. Dit betekent echter helaas niet dat men aan het einde van de rit is. Men kan beschikken over een uitvoerbaar vonnis, waarbij een aanvaardbaar omgangsrecht werd bepaald, maar in de praktijk vaststellen dat de andere ouder dit vonnis gewoon naast zich neerlegt. De spitsvondigheid van sommige ouders om geen gevolg te moeten geven aan een vonnis is soms legendarisch: men goochelt met doktersattesten, die attesteren dat het kind niet buiten mag, men gaat illusoire strafklachten indienen over het gedrag van de omgangsgerechtigde ouder, men treft eenvoudigweg niemand aan of men lacht de omgangsgerechtigde ouder vierkant uit…
B. Welke mogelijkheden staan er ter beschikking om daarop te reageren?
1. De dwangsom
De rechter kan de niet-uitvoering van zijn vonnis koppelen aan het betalen van een belangrijke geldsom.
Aan de onwillige partij wordt dan een soort boete opgelegd, bijvoorbeeld 620 euro per dag dat het kind niet wordt meegegeven.
In de rechtspraak wordt steeds meer een beroep gedaan op het opleggen van een dwangsom, maar het is zeker nog geen automatisme.
Helaas stelt men vast dat zelfs het opleggen van een dwangsom, die soms gigantisch kan zijn, niet altijd soelaas biedt: sommigen betalen het met de glimlach, anderen installeren zich in de onvermogendheid, zodat de dwangsom oninbaar wordt.
Ondertussen blijft de omgang wel geboycot.
2. Een tweede middel om het omgangsrecht te doen respecteren vindt men in het strafrecht.
Artikel 369 bis van het strafwetboek stelt strafbaar :
De vader of de moeder die het kind onttrekt of poogt te onttrekken aan de bewaring van de personen aan wie de rechterlijke overheid of de minister van Justitie het heeft toevertrouwd of die het niet afgeeft aan degenen die het recht hebben het op te eisen, of die het ontvoert of doet ontvoeren.
De straffen belopen 8 dagen tot één jaar gevangenisstraf en/of een boete die kan schommelen tussen 128 euro en 4.957 euro.
Wanneer in strijd met de bepalingen van een burgerlijk vonnis, het kind niet wordt meegegeven kan de strafvordering in werking worden gesteld.
Dat kan door middel van :
- het indienen van een klacht bij de politiediensten, die proces-verbaal overmaken aan het parket.
Gelet op de ernst, de frequentie van de inbreuk en de concrete omstandigheden zal de behandelende parketmagistraat ofwel de klacht seponeren, ofwel overgaan tot vervolging, ofwel bij de onderzoeksrechter een gerechtelijk onderzoek vorderen.
- het indienen van klacht met burgerlijke partijstelling bij de onderzoeksrechter. Wanneer diens onderzoek is beëindigd gaat de zaak naar de Raadkamer, die beslist tot vervolging of buitenvervolgingstelling.
- het rechtstreeks dagvaarden voor de correctionele rechtbank.
Ik merk daarbij op dat niet alleen positieve handelingen ter verhindering van het omgangsrecht worden gesanctioneerd. Ook het nalaten om het ouderlijk gezag aan te wenden ten overstaan van het kind teneinde het omgangsrecht te doen respecteren, kan tot bestraffing leiden.
De strafwet werkt ook in twee richtingen, waarmee ik bedoel dat ook de omgangsgerechtigde ouder gesanctioneerd kan worden (b.v. het niet terugbrengen van de kinderen na afloop van het omgangsrecht).
In de praktijk is dit strafechtelijke luik niet onbelangrijk en kan het soms de aanzet zijn tot een herstel van de contacten met het kind.
Afgezien van de gebeurlijke bestraffing laat de bolwassing die de onwillige ouder van de strafrechter krijgt, dikwijls een grote indruk na die voor een kentering kan zorgen.
Ik voeg daar onmiddellijk aan toe dat men ook op dit vlak nog steeds enig geduld aan de dag zal moeten leggen :
Een enkele klacht zal zelden tot vervolging leiden. Meestal zal er een veelvoud aan klachten moeten voorliggen vooraleer men mogelijk zal vervolgen. Het vervolgingsbeleid van de diverse parketten durft naargelang van de omstandigheden ook nogal eens verschillen en jammerlijk genoeg moet ik vaststellen dat de huidige materie nog steeds geen prioriteit krijgt.
Bovendien moet ook de strafprocedure zijn verloop krijgen, wat betekent dat men in de praktijk vlug op enkele maanden moet rekenen voordat de zaak door de strafrechter behandeld zal worden.
Bij wijze van voorbeeld het volgende:
Een vader heeft ingevolge een uitspraak van de vrederechter een veertiendaags omgangsrecht met de kinderen tijdens de weekends. Dat wordt om diverse en steeds nieuwe redenen geweigerd door de moeder van de kinderen. In een periode van negen maanden dient de vader om de veertien dagen consequent klacht in tegen zijn ex-partner wegens het niet respecteren van zijn omgangsrecht. Na verloop van deze negen maanden stuurt hij samen met deze talrijke klachten een rechtstreekse dagvaarding uit voor de Correctionele Rechtbank. De zaak komt één jaar na de eerste weigering voor de eerste maal voor.
Naar aanleiding van de gevoerde verdediging van de vrouw krijgt zij door de rechter nog één kans aangeboden. De zaak wordt daartoe twee maanden uitgesteld.
3. Een derde middel om tegemoet te komen aan problemen bij de uitoefening van het omgangsrecht is het uitlokken van een wijziging aan de bestaande opgelegde regeling of het bekomen van nieuwe maatregelen.
Soms functioneert een bepaalde regeling niet en kunnen kleinigheden irriterend werken voor een partij, die dan over de gehele lijn dwars gaat liggen.
Er zijn tal van voorbeelden: een ouder vindt het niet leuk dat hij de kinderen moet ophalen en weer afzetten, een ouder heeft het moeilijk met de plaats waar de kinderen dienen te worden afgehaald, een ouder kan niet verkroppen dat de omgang al op vrijdagavond in plaats van op zaterdagmorgen aanvangt, een ouder vindt het bedrag van het onderhoudsgeld te laag.
Soms volstaat het om iets, dat op het eerste gezicht onbelangrijk lijkt, te wijzigen om dan nadien vast te stellen dat deze 'kleinigheid' van wezenlijk belang was voor één partij. Het komt er dan op aan om dat te onderkennen en erop in te spelen.
Sommige problemen vergen een belangrijker ingreep :
- Er kunnen moeilijkheden worden geconstateerd bij het kind of een ouder kan voorhouden dat het kind de omgang niet wenst: in zulke gevallen kan de aanstelling van een deskundige (b.v. een kinderpsychiater) worden gevorderd om op een deskundige wijze te worden voorgelicht over de oorzaken van het gedrag van het kind en hoe daarmee omgegaan moet worden.
- Soms is de rol van het kind zelf een centraal gegeven in de procedure en kan het belang van de zaak vergen dat de kinderen zelf worden gehoord door de rechter. Het Gerechtelijk Wetboek voorziet in art. 931 een hoorrecht. De rechter kan het kind horen als het over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt, hetzij op hun verzoek, hetzij op verzoek van de rechter zelf. Verder is er in art. 56 bis van de jeugdbeschermingwet een hoorplicht voorzien voor kinderen vanaf 12 jaar.
- Het kan ook voorkomen dat de ouders zelf begeleid moeten worden, waarbij men kan vorderen dat de partijen zich samen of individueel zouden laten begeleiden door een relatie- of gezinstherapeut.
- Soms moet men bij het uitwerken van maatregelen voor een geleidelijke aanpak kiezen en opbouwend werken, waardoor de ene of de andere partij een geruster gevoel krijgt en waarbij men via het inschakelen van proefperiodes en evaluaties langzaam een omgangsregeling realiseert die beide partijen kunnen aanvaarden. Men moet er dan voor zorgen dat de rechter greep behoudt op de zaak en in functie van de evolutie maatregelen kan aanpassen.
- In extreme gevallen kan de situatie tussen partijen zodanig verziekt zijn dat van een normale omgang geen sprake meer kan zijn. In dergelijke gevallen kan een beroep worden gedaan op een omgang op een neutrale plaats. Er bestaan gespecialiseerde bezoekruimtes waar het omgangsrecht onder toezicht kan worden uitgeoefend en uiteindelijk kan leiden tot het realiseren van een 'normaal' omgangsrecht.
- Een wijziging in de gezagsregeling kan ook een oplossing brengen: van het gezamenlijk uitoefenen van het gezag door beide partijen naar een exclusieve uitoefening voor één partij; van een exclusieve uitoefening door één partij naar een exclusieve uitoefening door de andere partij.
Een nieuwe wet beoogt de regeling van rechtbankverbonden bemiddeling voor alle familiale geschillen (dat is ruimer dan bemiddeling in echtscheidingssituaties).
Kort geschetst komt het hierop neer dat door de rechter in het raam van een procedure een bemiddelaar wordt aangewezen en dat ofwel op eigen verzoek van de partijen, ofwel op initiatief van de rechter maar met instemming van de partijen.
De rechter wijst dan een professioneel bemiddelaar aan die binnen de door hem bepaalde termijn zijn bemiddelingsopdracht kan vervullen. Die termijn kan worden verlengd.
Door de bemiddelingstechniek in de wet op te nemen wil de wetgever humanere oplossingen aanreiken in een domein van het recht dat veel af te rekenen heeft met menselijke drama's.
De rechter krijgt zo een wettelijke grondslag om een bemiddelaar aan te wijzen en kan niet meer het verwijt krijgen dat hij zijn bevoegdheid te buiten gaat of de rechten van de verdediging schendt.
Ik vestig er de aandacht op dat de toepassing steeds gebaseerd is op de vrijwilligheid en de instemming van de partijen. De praktijk zal uitwijzen of dit nieuw wettelijk instrument ook effectief oplossingen zal brengen.*
*Noot : De vrijwilligheid is de zwakke stee in deze goed bedoelde komende wet. (G.D.)
4. De tergende en roekeloze houding van de onwillige ouder kan zich ook vertalen in een vordering tot (morele) schadevergoeding en eventueel een vordering wegens tergend en roekeloos geding.
C. Vooraleer te besluiten moet ik er u op wijzen dat de besproken problematiek niet beperkt is tot het Belgische grondgebied.
De uitoefening van het omgangsrecht heeft tegenwoordig dikwijls een grensoverschrijdend aspect.
In dit kader is het toch belangrijk om te wijzen op het Verdrag van Den Haag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen. Sedert de wet van 10 augustus 1998 heeft dit Verdrag rechtstreekse werking in België (Art. 1322 bis-1322 octies Ger.Wetb.). Tal van landen, waarvan de opsomming mij te ver zou leiden, zijn op heden toegetreden tot dat verdrag.
Het doel van dit Verdrag is dubbel :
- de onmiddellijke terugkeer verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragssluitende staat ;
- het daadwerkelijk doen eerbiedigen van het in een verdragssluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in andere verdragssluitende staten.
Praktisch gezien kan een verzoek worden ingediend bij de Centrale Autoriteiten van een staat.
In België zijn dat het Ministerie van Justitie en/of het Parket.
Na onderzoek en gebruik makend van hun beoordelingsbevoegdheid kunnen zij de zaak aanhangig maken voor de bevoegde rechtbank (in België: de rechtbank van 1e aanleg). In de praktijk is de toepassing afhankelijk van staat tot staat en blijkt de ene staat meer beschermend op te treden ten overstaan van de eigen onderdaan dan de andere. Ook de snelheid waarmee wordt gehandeld is verschillend.
Helaas kan ik niet dieper ingaan op deze specifieke materie, maar ik geef u wel mee dat het belangrijk kan zijn dat bij een gebeurlijke ontvoering of niet respecteren van de opgelegde omgangs- en gezagsregeling:
- klacht wordt ingediend bij de lokale politiediensten ;
- het gemeentebestuur onmiddellijk schriftelijk wordt verwittigd dat het in België gedomicilieerde kind niet mag worden uitgeschreven ;
- zo snel mogelijk degelijk en passend advies wordt ingewonnen.
BESLUIT
Eén ding moet u zeker onthouden : geen enkele zaak is dezelfde. Elk dossier heeft zijn problemen en op grond van de middelen die ik tijdens mijn uiteenzetting schematisch heb aangeraakt, is het aan diegene die het dossier behandelt om daaruit de juiste middelen te halen die voor die zaak wenselijk zijn.
Zoals ik al heb gezegd is het van belang dat van in het begin een goede strategie en deskundige begeleiding wordt bepaald, waarbij niet alleen de juridische norm telt, maar ook en vooral een flinke dosis mensenkennis en psychologie.
Zelf heb ik geleerd dat men bij de aanpak van omgangsproblemen :
1. zoveel mogelijk preventief zou moeten handelen. Het is beter te voorkomen dan te genezen.
2. ook moet trachten de werkelijke oorzaak of de achterliggende reden van het boycotten te achterhalen. Dat is van groot belang bij het bepalen van de verdere strategie.
3. inventief moet zijn. Men moet kunnen inspelen op wijzigende situaties en met moet mee evolueren met de zaak en trachten te anticiperen op negatieve evoluties.
Ik weet dat de verleiding vaak groot is om zich te laten meeslepen in het lange gevecht dat door de andere partij wordt gevoerd, maar ik heb al vele malen geconstateerd, dat dit gevecht een bijzonder slechte leidsman is.
Een correcte en consequente houding kan wonderen doen, misschien niet op korte termijn, maar heel dikwijls wel op lange termijn, hoewel ik ten volle besef dat de dramatiek en de pijnlijkheid van dergelijke situaties bijzonder zwaar kunnen wegen.
En laten we steeds voor ogen houden dat het gaat om kinderen die in het gehele gebeuren toch de centrale plaats dienen te behouden.
De verantwoordelijkheid ten opzichte van hen, als volwassene - hetzij ouder, advocaat, bemiddelaar, rechter en elke andere betrokkene - is dermate belangrijk dat daar nooit lichtzinnig maar altijd heel bewust en doordacht mee moet worden omgesprongen.
Het is de plicht van alle betrokkenen te waken over het belang van de kinderen en als we dat aldoor zouden beseffen, zou een groot deel van de aangehaalde problemen wellicht onbestaande zijn.
Karen Buyse, advocaat-bemiddelaar in familiezaken
E-mail: karen.buyse@advocaat.be
Referaat uitgesproken op de studiedag van BGMK vzw rond problemen over het omgangsrecht in Wemmel op 28 november 2000.
De bovenstaande tekst werd wat ingekort en lichtjes aangepast.
De brochure over deze studiedag "OMGANGSRECHT" is te verkrijgen op het Algemeen Secretariaat van BGMK in Gent secretariaat@bgmk.org
|